在全球主要经济体逐步收紧对大型科技企业（特别是互联网平台企业）的行为监管，中国国内对平台“二选一”、“大数据杀熟”等问题争议愈演愈烈的大背景下，中国反垄断执法机构国家市场监管总局（以下简称“市场监管总局”）于2020年11月10日推出《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》，引发各方强烈反响。仅隔3个月左右，2021年2月7日，市场监管总局就正式发布了《关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称“《指南》”）。该指南的发布，进一步凸显了中国政府回应国际潮流、强化监管力度、引领监管模式，提高反垄断透明度和可预期性的决心，标志着中国互联网领域反垄断监管进入新阶段。通过《指南》，市场监管总局对互联网平台垄断行为系统性地阐述了监管思路，并对行业重点关注的竞争问题和以往执法实践中暴露的难点问题进行了回应。

正式稿与征求意见稿的主要区别

关于相关市场界定的问题，征求意见稿曾试图区分不同类型案件相关市场界定的必要性问题，规定垄断协议案件可以不界定相关市场，滥用市场支配地位案件如果满足规定条件可以在不界定相关市场的情况下直接认定垄断行为，经营者集中反垄断审查案件通常需要界定相关市场。该条规定曾经引起极大关注和讨论。最终，正式稿删除了关于可不界定相关市场的表述，规定原则上不同类型案件通常需要界定相关市场；但是，《指南》保留了“不同类型垄断案件对于相关市场界定的实际需求不同”的表述，执法机构是否会在执法过程中对不同类型垄断案件相关市场界定问题加以区分，有待进一步观察。

其次，正式稿明确了在界定相关市场时，可以根据平台一边或多边分别界定一个或者多个相关商品市场，同时规定如果“平台存在的跨平台网络效应能够给平台经营者施加足够的竞争约束时，可以根据该平台整体界定相关商品市场”。即，可以整合多边市场整体界定统一的相关商品市场。

此外，正式稿增加了相关市场界定替代性分析的考虑因素。具体而言，在保留平台功能、商业模式、用户群体、多边市场、线下交易等因素的基础上，增加“应用场景”作为需求替代分析的因素。在保留市场进入、技术壁垒、网络效应、跨界竞争等因素的基础上，增加“锁定效应、转移成本”作为供给替代分析的因素。

《指南》将经营者通过数据、算法、平台规则或者其他方式实质上存在协调一致的行为，以及经营者基于独立意思表示所作出的价格跟随等平行行为排除在垄断协议之外。

在认定平台相关垄断协议时，《指南》实质上将经营者的主观意图纳入考量。平台之间基于数据、算法、规则等存在协调一致或者价格跟随等行为一致的客观事实本身并不导致构成垄断协议。构成垄断协议，要求经营者之间存在意思联络或者至少存在可以推定存在意思联络的间接证据。

我们认为，《指南》将平台的平行行为作为排除适用垄断协议的情形，一方面，这与我国垄断协议行政执法与司法中一贯秉持的“行为一致+意思联络”的证明要求保持一致；另一反面，也与我国目前互联网领域垄断协议执法的实际需求相符。目前，我国互联网平台领域已经形成寡头竞争的市场格局，平台之间竞争较为激烈，跟随行为较为普遍。平台之间通常基于竞争需求存在默示的行动一致或平行行为，很难证明相关行为是处于沟通或者意思联络。《指南》的这一规定，说明执法机构在数据、算法等协同行为以及价格跟随行为等问题上，目前采取了较为谦抑的监管态度。

征求意见稿中曾明确“最惠国待遇条款”有可能构成纵向垄断协议并详细规定了分析要素。此次正式稿中，没有直接使用“最惠国待遇条款”这一概念，而是对其行为表现进行了描述，即“平台经营者要求平台内经营者在商品价格、数量等方面向其提供等于或者优于其他竞争性平台的交易条件的行为”。同时，正式稿明确了“最惠国待遇条款”不仅可能构成垄断协议，也可能构成滥用市场支配地位行为。

《指南》第十四条滥用市场支配地位拒绝交易情形中增加了“实质性削减与交易相对人的现有交易数量”一项，与市场监管总局此前发布的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》相关规定保持一致，将变相的拒绝交易行为纳入监管范畴。

此前公开的征求意见稿规定了平台和数据均有可能构成“必需设施”，此次公布的正式稿删除了数据是否构成必需设施的表述，保留了判断平台是否构成必需设施的考量因素，并增加“平台占有数据情况”作为判断因素之一。

从欧美目前的执法和司法案例来看，“必需设施”理论主要适用于具有自然垄断和网络型产业属性的公共事业领域。数据作为新型的生产要素，与传统的生产要素存在较大的差异。数据领域反垄断执法同时交织着数据产权和用户隐私保护，创新与竞争如何平衡和取舍等较为复杂问题。对于数据是否需要采取反垄断法进行规制，是否能够沿用传统的反垄断理论等问题，仍有待执法和司法的进一步摸索和实践检验。

《指南》的重要突破

执法领域触及“算法合谋”、“轴辐协议”等前沿问题。具体来说，《指南》规定平台利用技术手段、数据和算法的协同行为（存在意思联络）可能构成横向垄断协议（第六条）；具有竞争关系的经营者借助与平台经营者之间的纵向关系，或者由平台经营者组织、协调，达成具有排除竞争效果的协议可能构成垄断协议。（第八条）

明确“二选一”行为可能构成限定交易。采取惩罚性措施可被认定构成限定交易行为，激励性方式如果对市场竞争产生明显的排除、限制影响，也可能被认定构成限定交易行为。（第十五条）

明确“大数据杀熟”可能构成反垄断法所规制的差别待遇行为。平台基于大数据和算法，对交易相对人实行差异性价格或者交易条件、差异性标准规则算法、差异性付款条件和交易方式的“大数据杀熟”行为，可能构成差别待遇。但是，该条删除了征求意见稿中规定的“基于大数据和算法，对新老交易相对人实行差异性交易价格或者其他交易条件”的情形，我们认为删除该条说明交易相对人是否为“熟客”并不是认定是否构成差别待遇的必要条件，而是需要根据该条第一项综合考虑交易相对人的支付能力、消费偏好和使用习惯等。（第十七条）

《指南》明确了协议控制（VIE）架构属于经营者集中反垄断审查范围,营业额未达到申报标准，以及市场集中程度较高的集中，监管机构可以主动调查。（第十八条）

规定行政机关限定、变相限定单位个人经营、购买、使用其指定平台提供的商品等行为构成滥用行政权力排除、限制竞争。（第二十二条）行政机关组织指定平台经济相关的规章、规范性文件以及具体政策措施，应当进行公平竞争审查。（第二十三条）

结语