劳动用工篇

疫情防控期间,很多行业的劳动用工发生了很大变化,企业当然可以采取灵活用工、统筹安排休假、协商处理工资待遇甚至停工停产的方式降低人力成本,但是用工合规问题不容小觑。本文将根据现有政策法规和官方发布的系列问答,结合企业复工复产实际情况,按照不同的场景梳理并解答上海市企业复工复产后可能面临的劳动用工合规问题。

招聘录用

1

求职人员参加面试、报到时,用人单位是否可以要求出示健康码、行程卡、进行抗原检测或提供符合要求的核酸报告?

:可以。根据《上海市实施〈突发公共卫生事件应急条例〉细则》第18条第3款规定:“突发公共卫生事件的发生单位、肇事单位以及其他与公众健康和卫生保健工作有密切关系的机构或者单位,也是突发公共卫生事件的报告责任人。”此外,《劳动合同法》第八条规定:“用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。”

鉴于健康码、行程码系与防疫相关的重要信息,用人单位有权要求劳动者予以配合提供,这也是劳动者作为个人主体配合政府防疫工作的法定义务。因此,用人单位基于防控管理需要,有权要求劳动者提供防疫相关信息,劳动者应当予以配合。

为避免争议,我们建议用人单位应完善内部个人信息处理流程,防止劳动者个人信息泄露或被不当使用。如制定详细的规章制度以规范所收集的劳动者个人信息的收集、储存、转移以及使用;采取专人负责、责任到人制度;设置管理信息访问权限等。

2

用人单位是否可以拒绝招聘、录用感染过新冠肺炎或曾确诊为无症状感染或者曾经作为密切接触者的劳动者?

:不可以,根据《劳动法》第3条、《就业促进法》第30条、《传染病防治法》第16条的规定,劳动者享有平等就业不被歧视的权利,如果用人单位拒绝录用新冠病毒肺炎病人或曾患有但已治愈人员,存在被认定为就业歧视的风险。

3

求职人员接受聘用通知后,因被隔离或所在区域受到管控而无法按时报到入职,用人单位是否可以单方撤销聘用通知?是否可以要求新员工延期入职?

:一般而言不可以取消,若擅自取消,用人单位将会面临承担缔约过失法律责任的风险。

用人单位向劳动者发出录用通知属于要约,劳动者回复同意后即构成承诺,对于双方产生约束力,劳动者享有未来建立正式劳动关系的期待权。如果报到入职时求职人员受疫情防控政策影响(如处于封控区、管控区、需跨越黄浦江等),导致无法按时报到入职,因此种情况不可归责于求职人员,则用人单位不可单方撤销聘用通知,否则可能构成缔约过失,承担相应民事法律责任。 

此外,根据《劳动法》《就业促进法》《传染病防治法》的规定,劳动者享有平等就业不被歧视的权利,即使是劳动者被采取过隔离措施或感染新冠肺炎,劳动者仍享有平等就业不被歧视的权利。如果用人单位以此为由拒绝录用劳动者,一方面可能会被认定为存在就业歧视,另一方面也属于违反诚实信用原则,可能承担缔约过失的赔偿责任。

用人单位可以采取以下方式处理:

(1)与劳动者协商一致,变更入职时间;

(2)如果条件允许的,用人单位可线上为劳动者办理入职,让劳动者提供远程线上劳动。

4

劳动者在试用期内遇到被隔离或所在区域受到管控等特殊情形,用人单位是否可以延长试用期?

:企业与员工协商一致可以顺延,但顺延的期限不得超过员工无法提供正常劳动的期限。受疫情影响,劳动者在试用期内无法提供正常劳动的,用人单位经与劳动者协商一致的,可以相应顺延试用期,但顺延时间应与劳动者被隔离和封控的时间相等。如用人单位未经协商一致单方面顺延试用期或顺延试用期过长,存在被认定为违法约定试用期的法律风险。为避免争议,建议用人单位通过企业微信、钉钉、工作邮箱等方式保留就顺延试用期协商一致的相关证据。

5

因疫情导致无法及时线下签订或者续订书面劳动合同,用人单位是否应当支付未签劳动合同的二倍工资差额?

:一般而言不需要,判断是否支付二倍工资主要取决于用人单位是否存在不签书面劳动合同的主观恶意。疫情影响导致无法及时与劳动者订立或续签劳动合同,不属于可归责于用人单位的原因。《上海市高级人民法院、上海市人力资源和社会保障局关于处理涉疫情劳动争议纠纷若干问题的解答》问题3明确:“用人单位因受疫情或疫情防控措施影响,客观上无法与劳动者依法及时订立或续订书面劳动合同的,可与劳动者协商一致采用电子形式订立或续订劳动合同,或通过协商等方式合理顺延订立或续订书面劳动合同的时间。劳动者以用人单位实际未与其订立或续订书面劳动合同为由,请求用人单位支付相应期间未订立或未续订书面劳动合同二倍工资差额的,不予支持。”

6

不能当面签书面劳动合同,可以签署电子劳动合同吗?

:根据我国《电子签名法》第13、14、16条的有关规定,使用对电子文件往来人身份予以识别的“电子签名”技术手段,能够客观地辨别签署者的身份,并证明该签署者与其所签署的信息内容相关联,该等经电子签名的电子数据信息的法律效力,等同于经签署的文书。

此外,《关于订立电子劳动合同有关问题的函》人社厅函([2020]33号)规定,企业与劳动者协商一致,可以采用电子形式订立书面劳动合同。依法订立的电子劳动合同具有法律效力,用人单位与劳动者应当按照电子劳动合同的约定,全面履行各自的义务。采用电子形式订立劳动合同,需注意以下内容:

(1)要通过电子劳动合同订立平台订立。电子劳动合同订立平台要通过有效的现代信息技术手段提供劳动合同订立、调取、储存、应用等服务,具备身份认证、电子签名、意愿确认、数据安全防护等能力,确保电子劳动合同信息的订立、生成、传递、储存等符合法律法规规定,满足真实、完整、准确、不可篡改和可追溯等要求。

(2)订立前需告知劳动者订立电子合同的流程、操作方法、和查看、下载完整劳动合同文本的途径。

(3)电子劳动合同订立后,用人单位要以手机短信、微信、邮件等方式通知劳动者电子合同已经订立完成,并确保劳动者可以使用常用设备随时查看、下载、打印完整的电子劳动合同。

用工管理

7

因疫情防控措施无法全员复工,用人单位可以采取哪些用工管理措施?

:由于疫情防控措施,用人单位无法安排全部劳动者返岗复工,可以根据生产经营需要及/或用工需求采取多种方式稳定工作岗位,尽量不裁员或者少裁员。可采用的用工模式包括共享用工、与劳动者协商一致调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时、居家办公、综合工作制、弹性工作制或者对部分劳动者进行停工停产安排等。需要注意的是,由于前述调整措施涉及员工的切身利益,尽管用工单位有用工自主权,谨慎起见建议经过一定的民主公示程序,此外,如果实行不同于标准工时制的不定时工时制或综合工作制还需经劳动部门的批准后才能施行。

8

用工单位可否在居家办公期间对劳动者进行考勤?如何进行有效管理?居家办公期间工资如何支付?

:疫情防控期间,用人单位有权行使用工自主权合理安排的工作,用人单位可以通过过企业微信、钉钉、工作邮箱等线上方式对劳动者进行考勤管理,以及让劳动者提交劳动成果的方式具体化工作任务。考虑到劳动者在家办公,钉钉定位或开摄像头的方式可能存在暴露个人信息和隐私的风险,不建议过多采用。

企业因生产经营需要且经劳动者同意,安排劳动者在居家办公期间加班的,应当按照《劳动法》第44条的规定支付劳动者相应的加班工资或安排补休。对于实行不定时工时制和综合计算工时制的劳动者,企业应按照相关规定支付劳动者法定节假日加班工资或延时加班工资。

9

劳动者居家办公期间滑倒或受伤,能否认定为工伤?

:根据《工伤保险条例》第14条的规定[1],职工受伤如要认定为工伤,需同时具备三个条件,即通常所说的“三工”要素:在工作时间内受伤、在工作场所内受伤、受伤是由于工作原因造成。

就居家办公而言:如劳动者是在用人单位同意或者安排的情况下在家中办公的,居家工作的场所属于工作场所。与传统“朝九晚五”式的办公方式不同,居家办公的工作时间要求更加松散化、碎片化,因此,不但工作日上午9点到下午5点之间可以被认定为属于工作时间,不排除其他时间劳动者也在工作。为避免因劳动者受伤时是否处于工作时间而引发争议,用人单位应主动承担起管理责任,要明确告知员工居家办公的“上下班时间”,并做好上下班的电子打卡记录。

10

疫情期间,用人单位如何与其他单位进行“共享用工”?

:上海市人力资源与社会保障局于2022年3月27日发布的《本市人社领域全力支持抗击疫情的若干政策措施》明确,支持用人单位采用共享用工等模式,疫情期间与其他企业共享用工的,可继续享受相应就业补贴扶持。

疫情期间由员工富余单位(借出单位)将劳动者借出至缺工单位(借入单位)工作的,不改变借出单位与劳动者之间的劳动关系。借出单位和借入单位应当按照相关规定签署协议,明确权利和义务,所约定的日或小时工资标准等不得违反本市的最低工资标准。签订协议应遵循平等、诚信、公平、合理等原则,不得违反法律、法规的禁止性规定,并不得违背公序良俗。借出单位或借入单位应当切实履行劳动报酬、休息、劳动安全保护等义务,充分保障劳动者在共享用工期间的合法权益。

11

用人单位是否可以仅决定部分人员停工停产?

:可以。但需注意,企业停工停业必须是善意的,确实是因为企业生产经营受到疫情影响,无法为员工安排正常的生产经营工作而停工停业。此外,用人单位不得依其强势地位,仅针对个别劳动者作出停工停产的决定,不得具有侮辱性和惩罚性,要无差别地适用于劳动者。此外还应履行相应的民主公式程序,我们同时建议应提前与用人单位所在地劳动保障部门进行沟通。否则将可能被认定为《劳动合同法》第38条第(一)项和《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释》第15条所规定,未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件,劳动者可以单方解除劳动合同并要求企业支付经济补偿金。

12

用人单位是否可以自行决定改变劳动者的工时制度?

:对工时制度的变更属于对劳动合同内容的变更,建议用人单位与劳动者协商一致并签署相应的书面协议后进行变更,此外,如需要实行不定时工时制或综合工时制的,还需要取得相关部门的审批。

13

因疫情导致经营困难,用人单位是否可以单方对劳动者进行调岗降薪?

:不可以。下调劳动者工资、调整劳动者工作岗位,都属于对劳动合同作出的重大变更,需经过用人单位和劳动者双方协商一致。因疫情导致经营困难的,用人单位不能单方进行调岗降薪,而是需要和劳动者进行协商达成一致,或者通过民主协商程序(即与职工代表大会、工会、职工代表等进行协商)进行,此外还应当在疫情结束或因疫情影响的调整岗位的理由消失后恢复原岗位或薪酬。

14

用人单位根据相关政策已经复工复产,未受疫情防控影响的劳动者员工因担心被病毒感染拒绝上班,企业应如何处理?

:用人单位可通过以下方式处理:

(1)书面告知劳动者,已具备复工复产条件且已采取有效防疫保护措施,要求员工按时复工。

(2)对不愿意复工的劳动者,尽可能安排带薪年休假、企业自设福利假或作调休处理。

(3)劳动者无故不复工且无假期可以安排的,可依据规章制度按员工旷工处理。旷工时间符合企业规章制度中“严重违反规章制度情形”的,企业有权依据《劳动合同法》第39条之规定解除劳动合同并不予支付经济补偿金。

为避免日后争议,我们建议用人单位保留好相关书面通知、与员工协商的证据。

15

因突发疫情,员工被隔离在办公场所的,是否为加班?

:视情况而定。仅因疫情管控被隔离的,并非是基于工作需要,不宜认定为加班。但若隔离期间,存在加班事实的,应当认定为加班。为避免争议,建议隔离期间的加班,也需履行用人单位关于加班的审批流程。

16

受疫情防控措施影响,用人单位是否有权直接安排员工年休假或企业的福利性假期?

答:受疫情防控措施影响,员工无法返岗复工且因其工作性质无法安排进行居家办公的情况下,用人单位可以与职工协商优先使用带薪年休假、企业自设福利假等各类假。

若安排员工休法定年休假的,需要考虑劳动者的实际情况,与劳动者履行协商程序和告知程序,不宜直接单方决定,并支付带薪年休假工资,当然劳动者也应积极配合。对于带薪福利假,企业有较大自主权,可按照相关规章制度的规定进行安排。

17

能否因疫情和经济效益不好直接将劳务派遣制员工退回到派遣单位?

:企业在特定情况下可以将劳动者退回劳务派遣单位,用工单位的退回权实际上与用人单位的单方解除权及无过失辞退权相对应,在法律上存在严格的认定。结合目前的疫情背景,企业若要退回劳务派遣员工,需要满足如下情况之一:(1)符合经济性裁员条件,可以退回派遣员工;(2)若因疫情导致客观情况发生重大变化导致合同无法继续履行的,可与派遣员工进行协商,尝试变更工作地点、工作岗位、工作性质等,若派遣员工不同意变更,则可以将其退回。根据人力资源社会保障部等部门发布的《关于做好疫情防控期间有关就业工作的通知》的规定,对因疫情导致劳动者暂不能返岗提供正常劳动的,企业不得解除劳动合同或退回劳务派遣用工。故用工单位不能仅依据疫情和经济效益等因素就退回提供正常劳动的被派遣员工。

薪酬管理

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因疫情防控措施导致劳动者无法返岗,用人单位如何计发工资?

:可大致分为以下三种情况进行讨论:

(1)用人单位业务仍正常开展的,且劳动者在居家办公、远程办公的模式下正常提供劳动,应按正常劳动或劳动合同的约定支付工资。

(2)用人单位业务萎缩无需部分劳动者提供远程支持的,可以安排劳动者在疫情影响期间使用带薪年假、企业自设福利假等各种假期,按相关规定支付工资。

(3)用人单位如因疫情影响停工停产,在停工停产第一个工资支付周期内的,按劳动合同约定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的,用人单位与劳动者应当协商确定支付金额,但不得低于上海市最低工资(2590元/月)。劳动者未提供劳动的,用人单位支付相应的生活费,生活费也可以参考目前上海市最低工资标准进行发放,即2590元/月。

19

用人单位受疫情或疫情防控措施影响,是否可缓发劳动者工资?

:根据人力资源社会保障部等部门《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》的有关指导意见以及《上海市企业工资支付办法》第10条的规定,企业受疫情或疫情防控措施影响致生产经营困难,暂时无法按时支付工资的,经与工会或职工代表协商同意后,可暂时延期支付劳动者工资,但延期支付时间一般不超过一个月。

20

用人单位受疫情影响缓发工资,劳动者据此解除劳动合同能否获得经济补偿?

:如果用人单位确有证据证明存在经营困难、资金周转受到影响,不应认为其对未及时足额支付劳动报酬具有恶意,故不应认定为《劳动合同法》第38条规定的“未及时足额支付劳动报酬”的情形,劳动者以此为由要求解除劳动合同并支付经济补偿的获得支持的概率比较小。

21

劳动者因疫情防控需要不能上班的,绩效奖金、年终奖是否可以不予支付?

:若用人单位与劳动者的劳动合同约定或用人单位合法有效的规章制度中规定了绩效奖金、年终奖的发放与绩效考核(完成相应绩效)挂钩或单位根据经营状况有权调整的,则劳动者未完成提前公布的绩效要求或用人单位进行调整的,可不发或少发绩效奖金、年终奖。

若用人单位发放绩效奖金仅为工资部分组成的名称,但未与绩效考核挂钩且之前劳动者未被进行绩效考核,绩效奖金、年终奖也有发放的惯例,即实际为固定发放的工资的一部分,则应当发放。

22

劳动者被确认为新冠肺炎患者、无症状感染者、密切接触者,隔离治疗或医学观察期间,用人单位应如何支付其工资报酬?

:劳动者因不可归责于自身的原因被确认为新冠肺炎患者、无症状感染者或密切接触者而被采取隔离治疗或医学观察措施,导致其不能提供正常劳动的,根据《中华人民共和国传染病防治法》第四41条第二款的规定,用人单位应按劳动者正常工作时的工资标准支付隔离治疗或医学观察期间的工资。

隔离治疗或医学观察期结束后,劳动者仍需停止工作进行治疗的,用人单位应按职工患病医疗期的有关规定支付其工资。

23

隔离治疗期或医学观察期是否计入医疗期,发放病假工资?

:不计入。隔离治疗期或医学观察期不属于法定医疗期范畴,用人单位应按正常出勤支付劳动者工资报酬。

根据上海市人力资源和社会保障局《关于应对新型冠状病毒感染肺炎疫情实施人力资源社会保障支持保障措施的通知》(沪人社规〔2022〕10号)的有关规定,对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工,用人单位应当按正常出勤支付工资报酬。

当隔离治疗期结束后,对仍需停止工作进行治疗的劳动者,企业按照职工患病的医疗期有关规定支付其工资,具体参见《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》。对其他因政府依法采取管控措施,导致企业停工停业或劳动者不能返岗的,劳动关系双方可区分具体情况,尽可能以协商的方式解决工资待遇等问题。

劳动合同的解除与终止

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因疫情导致企业亏损,能否进行经济性裁员?

:原则上可以,但应尽量不裁员或少裁员,且不得对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工进行经济性裁员。

上海就疫情期间劳资关系的处理基调为援企稳岗稳就业,倡导维护劳动关系和谐稳定,在疫情期间采取经济性裁员措施与维护劳动关系和谐稳定的基调不相符。与此同时,相关法律和规定对经济性裁员的实体和程序要求都很严格,如裁减人员数不能超过法定人数、特定人员不得裁减、特定人员需优先招用、要履行听取工会意见、向劳动行政部门报告等法定程序等。此外,关于何种程度下企业可以认定为生产经营发生严重困难各地也没有明确的标准,故在当前疫情的特殊时期,我们建议用人单位对经济性裁员需采取较之以往更为谨慎的态度。如确有必要进行经济型裁员,建议与劳动部门进行充分沟通,并聘请专业律师协助制定裁员方案等。

25

疫情防控期间,劳动合同到期终止的情形该如何处理?

:根据《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅发明电〔2020〕5号)的规定,对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工,劳动合同到期的,劳动合同期限可以分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。

如劳动者不存在上述涉疫情特殊情况的,则用人单位应按照《劳动法》、《劳动合同法》及各地法规政策规定,及时通知劳动者劳动合同即将到期终止,并办理相应的到期终止手续。因疫情影响,用人单位无法书面通知的,应及时以各种电子送达方式送达劳动者本人或其紧急联系人。需注意保存好短信、微信、电话沟通录音的原始载体用于证明已向劳动者本人或其紧急联系人发送了通知。

26

用人单位可否在疫情期间与劳动者协商解除劳动关系?

:可以,但需要根据《劳动合同法》的规定支付相应的经济补偿。

27

劳动者在疫情防控期间,出现严重违规、重大过失等工作失职等问题,是否可以解除劳动合同?

:可以。疫情期间,相关法规明确规定不得依据《劳动合同法》第40条、41条与劳动者解除劳动合同,但用人单位可以依据《劳动合同法》第39条所规定的因劳动者严重违纪来解除劳动合同。需注意确定在疫情防控特殊情境下,对严重违规、重大过失等的认定前提。对于因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的劳动者,用人单位不得以劳动者缺勤、旷工等构成严重违纪为由,与劳动者单方解除劳动合同。

28

劳动者违反政府疫情防控措施拒绝治疗、医学观察、医学检查、隔离,用人单位是否可以解除劳动合同?

:《关于进一步维护当前劳动关系和谐稳定的工作指引》明确,疫情防控期间,劳动者因不配合政府部门疫情防控措施被追究刑事责任的,企业可依据《劳动合同法》第39条相关规定解除劳动合同;劳动者因不配合政府部门疫情防控措施而受到治安拘留等行政处罚,企业依法制定的规章制度对此有规定的,可按其规定处理。

29

用人单位能否以“客观情况发生重大变化”导致原合同不能正常履行为由单方解除劳动合同?

:用人单位以“疫情影响”为由,适用《劳动合同法》第40条第(三)项“客观情况发生重大变化”之规定解除劳动合同,需要有充足的证据证明用人单位所在行业、用人单位经营情况、用人单位受疫情影响。并且,适用“客观情况发生重大变化”解除劳动合同不适用于对依法实行隔离治疗或者医学观察的新冠肺炎患者、病原携带者、疑似病人、密切接触者以及因政府实施隔离措施或者采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的劳动者。结合上海地区的审判实践,因疫情影响用人单位拟根据《劳动合同法》第40条规定的“客观情况发生重大变化”与劳动者解除劳动合同,其举证责任很重,存有很大风险,故建议用人单位谨慎考虑以疫情影响为由单方解除劳动关系。

劳动争议解决

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因受疫情影响造成当事人未能在法定时效内申请劳动争议仲裁的,如何处理?

:《上海高院关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答之一(2022年修订版)》明确,“当事人提出受疫情影响不能正常参加相关诉讼活动的,人民法院应结合疫情防控情况和案件情况综合判断,符合《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国突发事件应对法》等相关规定的,可以适用有关时效中止和诉讼中止的规定,但法律另有规定的除外。”


注 释


[1] 《工伤保险条例》第14条的规定:职工有下列情形之一的,应当认定为工伤:(一)在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的;(二)工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;(三)在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;……该法第15条还规定:职工有下列情形之一的,视同工伤:(一)在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的。

(实习生刘语霖对本文亦有贡献,特此感谢)

作者:秦佳骏


秦佳骏律师是己任律师事务所上海办公室的合伙人,就兼并与收购、风险投资、合规性问题、反不正当竞争、劳动和雇佣及外商在华直接投资等案件给客户提供全方位的法律服务。秦律师曾担任多家中国和跨国公司的常年法律顾问,涉及行业广泛,包括医疗卫生、制药、医疗器械、化学和生化品加工、汽车及汽车配件制造、电信和物流、食品和农业及工程等。

作者:沈卓青


沈卓青是己任律师事务所公司组律师,专注于公司业务领域,在该领域积累了丰富的经验,为国际及国内客户提供法律服务,包括企业投融资、劳动关系、兼并与收购等法律事务。服务过的客户包括财富500强企业、大型国有企业、上市公司以及新兴市场的初创企业,涉及的行业广泛,包括医药健康、生命科学、汽车及汽车零配件制造、大型设备制造、教育等。