合同履行篇

2022年3月以来,上海的疫情或疫情防控措施已不同程度地影响各类合同的履行,进而导致合同义务履行一方存在被追究违约责任的法律风险。2022年4月10日发布了《上海市高级人民法院关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答(三)》(修订版)(以下简称“《涉疫案件法律适用问答三》”),针对涉疫情合同纠纷的热点问题进行了解答。本文将结合企业在经营中的实际需求及我们已有的案例,解读涉疫合同履行的相关问题。

给饱受履约困扰的企业的几点建议

首先,考虑到新冠疫情的反复发生,当再次受到新冠疫情影响后,企业可能无法利用不可抗力条款保障自身权益,因此,我们建议在新冠疫情之后签订的合同中明确将新冠疫情及其防控措施定义为不可抗力,并对其影响、后果及风险责任分担进行单独约定。

其次,在新冠疫情对合同履行造成影响时,企业应当及时通知对方关于不可抗力对双方的合同权利义务已经产生的以及可能继续产生的影响。同时,还应当在不可抗力事件发生后的合理期限或不可抗力影响减轻或者消失后的合理时间内提供不可抗力证明。未免争议,我们建议相关企业可以在受影响期间持续地履行通知义务,以便对方获得必要时间采取措施减少损失,否则就扩大部分的损失,可能仍需承担责任。另外,企业还应当对不可抗力的证明文件和材料、通知的发送记录、双方沟通记录等材料进行留存。

此外,企业需密切关注当地政府关于疫情及防控措施的政策调整,这将构成被法院认定是否构成不可抗力的重要依据。在(2021)沪01民终1299号房屋租赁合同纠纷中,法院认为“上海市已于2020年3月24日将重大突发公共卫生事件应急响应由一级响应调整为二级响应,人民群众的各项生产经营、日常生活逐步恢复正常,上诉人以新冠肺炎疫情属于不可抗力为由主张解除房屋租赁合同,不能成立”。

同时,企业应加强与主管部门、开发区或工业园区管委会、行业协会和同业公会等保持积极沟通,以及时获取特殊时期纾困的政策和操作实践,以期尽快化解疫情不利影响并恢复正常的生产和经营。

法律适用及案例分享

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“不可抗力”与“情势变更”

1)  “不可抗力”与“情势变更”对比

根据《民法典》第180条的规定,“不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”不可抗力通常包括地震、台风、火灾、水灾、战争、罢工、暴动、瘟疫、疫情、电信技术故障、黑客攻击、非因人为原因导致的电力系统中断或任何其它类似事件。不可抗力导致不能履行合同、不能实现合同目的的法律后果是部分或者全部免除责任[1]、解除合同[2]。不可抗力构成要件中的“不能合理预见”带有主观性质,具有难以准确定性的特点,究竟何种事项能够归属其中,在具体纠纷中是否属于“不可合理预见”,需要综合各类因素进行全面考量。

情势变更的规定在《民法典》第533条,即“合同成立后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化”。情势变更的法律后果为“继续履行合同对于当事人一方明显不公平,受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况,根据公平原则变更或者解除合同。”一般首要考虑变更合同使合同双方当事人的权利义务回复平衡状态,合同得以继续公平履行;而当变更合同仍难以消除继续履行的显失公平结果的,方可解除合同。

在《民法典》的规定下,作为同样为不可预见、不能避免的情势变更的适用,相较于不可抗力,其认定要求更为严格,必须经过司法程序认定。两者之间较为重大且直接的区别在于不可抗力的效果是导致合同无法履行,而情势变更情况下,合同仍然可以履行,然而对继续履行的一方而言显失公平。两者对比见下表(上下滑动阅览):


不可抗力

情势变更

表现形式

地震、台风、火灾、水灾、战争、罢工、暴动、瘟疫、疫情、电信技术故障、黑客攻击、非因人为原因导致的电力系统中断或任何其它类似事件等。

表现为意外事件,严重的通货膨胀、金融危机、政府经济政策的转变等。

*司法实务中,与情势变更并行出现较多的还有一个概念,即“商业风险”。“商业风险”并非一个严格意义上的法律概念,通常是正常的市场价格波动产生的营业风险,更多是作为与“情势变更”这种异常或剧烈经济波动相比较的一种情形,一般认为属于正常商业风险范畴就不会被认为构成情势变更。

法律后果

合同履行不能

继续履行合同显失公平或不能实现合同目的

行使条件

履行了附随义务后即可发生法律上的后果

必须通过诉讼或仲裁的方式由人民法院或仲裁机构来决定

适用范围

合同责任、侵权责任

合同责任

责任承担

法定免责事由

非法定免责事由,法官享有自由裁量权

2) 新冠疫情下“不可抗力”和“情势变更”的认定与适用

情势变更规则调整合同内容,属于合同履行和变更的范畴,不可抗力规则主要规范合同义务不能履行时的免责问题,属于违约责任的范畴。但两者的适用情形并非互斥关系,可能存在交叉重叠,合同当事人可以依据新冠疫情对合同履行造成的实际影响来考虑是主张不可抗力还是情势变更。

《涉疫案件法律适用问答三》问题2明确规定,“疫情以及疫情防控措施一般属于法律规定的不可抗力。疫情或者疫情防控措施致使合同目的无法实现的,当事人可以主张解除合同;疫情或者疫情防控措施致使合同不能履行的,当事人可以主张免责或者部分免责。”

然而,如果合同虽然仍有可履行性,但是因疫情或者疫情防控措施使得合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对一方明显不公平的,则可能构成情势变更。受到不利影响的当事人可以根据《中华人民共和国民法典》第五百三十三条第一款的规定与对方重新协商;在合理期限内协商不成的,当事人可以请求人民法院变更或者解除合同。

2

新冠疫情下的不可抗力并不必然成为“免责金牌”

在发生疫情或存在疫情防控措施的情况下,如合同方拟通过主张不可抗力免责的,需满足如下全部构成要件:

1) 新冠疫情对合同义务履行构成不可抗力

《涉疫案件法律适用问答三》问题2中首先明确,“疫情以及疫情防控措施一般属于法律规定的不可抗力”。此处的“疫情以及疫情防控措施”指的是2022年3月起在上海发生的疫情与疫情防控措施,其他时间(如2021年期间)的疫情或疫情防控措施是否构成不可抗力,还应结合实际情况是否符合“不能预见、不能避免、不能克服”的条件进行判断。值得注意的是,对于在疫情爆发、疫情管控措施施行期间签订的合同,法院可能倾向于认定该轮疫情对于此类合同不属于“不能预见的客观情况”,双方已经将本轮疫情及管控措施对合同履行产生影响考虑在内,故合同义务方不得再主张该次疫情对于此类合同构成不可抗力。如在(2021)沪01民终3604号买卖合同纠纷中,法院认为“且双方签订涉案合同时政府已实施疫情管控措施,乾享公司应当对合同能否正常履行及存在的风险应有预估,并承担相应的后果”,其主张前述疫情管控措施属于不可抗力情形,缺乏事实和法律依据。

2) 新冠疫情导致合同不能履行

“不能履行”通常指合同义务方客观上无法以任何方式履行合同义务,包括暂时不能履行以及永久不能履行,前者可能导致合同义务方无法依约如期履行合同义务,构成迟延履行,后者将直接导致合同目的无法实现。这需要结合具体事实加以判断,一般而言,疫情不可抗力不会导致承担货币支付义务的一方不能履行支付货币的义务,而至多导致其履行困难,如买卖合同中支付价款的买方、租赁合同中支付租金的承租人以及借款合同中偿还借款的借款人等。

此外,不可抗力事由的发生需要严重到影响合同的实际履行,并且导致合同目的无法实现,只有两个方面都符合才可以合法解除。司法实践中,部分法院对于“合同目的不能实现”的认定持审慎保守态度,所以,这个“合同目的”必须是双方在签订合同时确认的真实意思表示。以租赁房屋开餐饮店为例,如果是短期租赁,租赁期间完全在疫情防控期间,根本无法经营,则会导致合同目的不能实现。如果是长期的租赁,疫情防控仅是一两个月或几个月,仅会造成一两个月或几个月的经营损失,则不必然导致合同目的不能实现,法院不一定会支持解除合同。

3) 不可抗力与合同不能履行之间存在因果关系

最高人民法院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(一)》明确,“法院在适用法律时应当准确把握疫情或者疫情防控措施与合同不能履行之间的因果关系和原因力大小,按照以下规则处理:疫情或者疫情防控措施直接导致合同不能履行的,依法适用不可抗力的规定,根据疫情或者疫情防控措施的影响程度部分或者全部免除责任。”因此,构成不可抗力并非当然导致解除权和/或免责的法律后果。

判断疫情或疫情防控措施作为不可抗力与合同履行障碍之间因果关系,还需要“根据疫情发生时间、发展期间、严重程度、地域范围等对合同履行的实际影响,考虑到疫情防控分区管理下封控区、管控区、防范区等区域阶梯式封控措施强度以及不同行业、不同纠纷受人员流动限制的影响程度等因素”进行综合考虑。

4) 主张不可抗力的一方需发出不可抗力通知并提供证明

《民法典》第590条第1款规定:“……因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。”在不可抗力发生导致合同不能履行时,合同义务方应当及时或者在约定的期限内向合同相对方发出“不可抗力通知”,并提供相关证明文件。

不可抗力的事实性证明是企业依法主张减免违约责任的重要依证据之一,目前,中国贸促会不可抗力事实性证明已得到全球200多个国家和地区政府、海关、商会和企业的认可,在域内外均具有较强的权威性和公信力。相关证明既可以通过中国贸促会商事认证服务平台http://www.rzccpit.com线上申请办理,也可以到中国贸促会商事认证中心及所在地贸促会窗口柜台办理。

3

新冠疫情下的不可抗力对几类常见合同履行的影响

1) 买卖合同

受疫情或者疫情防控措施影响导致买卖合同履行迟延是否构成不可抗力需区分金钱给付义务与非金钱债务讨论。《涉疫案件法律适用问答三》问题4指出,“对于非金钱债务的履行,例如货物买卖合同的出卖人因疫情或者疫情防控措施原因迟延复工、被采取隔离措施、政府征用等导致无法正常履行交货义务,一般可以不可抗力为由主张免除或部分免除责任。对于金钱给付义务,基于疫情或者疫情防控措施通常不会影响金钱债务的履行,一般不能以不可抗力主张减轻或免除责任。但涉及诸如因疫情防控滞留且不具备支付条件、因罹患新冠病情严重无法支付、因在线转账限额无法按时支付等特殊情况的,人民法院可结合具体情况,准确把握不可抗力作为免责事由的认定标准。”

而疫情或者疫情防控措施导致企业人工、原材料、物流等履约成本显著增加或者无法赶上履约期限的原则上根据情势变更原则进行调整。

此外,如果买卖合同在疫情防控措施实施期间签订,双方理应对疫情不可抗力的影响有所预期,因此疫情及疫情防控措施不构成不可抗力。这一原则在针对防疫物资的买卖合同项下可能存在例外,最高人民法院发布的《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(二)》规定:“因政府依法调用或者临时征用防疫物资,致使出卖人不能履行买卖合同,买受人请求出卖人承担违约责任的,人民法院不予支持。”

2) 租赁合同(经营性租赁房产)

上海市相继出台了《上海市全力抗疫情助企业促发展的若干政策措施》)和《上海市国有企业减免小微企业和个体工商户房屋租金实施细则》,对国有经营性房产对外出租提出强制性减免租金的要求,以帮助承租方减少经营压力,共渡难关(详细内容见系列文章《上海市复工复产指引——政府扶持政策篇》)。而针对其它非国有经营性租赁房产并无相关强制性减免的措施,我们将最高院和上海市高院发布的涉疫案件法律适用问答中与房屋租赁相关的内容汇总如下表(上下滑动阅览):

发文机关

文件名称

相关条款

最高人民法院

《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意(二)》[法发〔2020〕17号]

5.承租房屋用于经营,疫情或者疫情防控措施导致承租人资金周转困难或者营业收入明显减少,出租人以承租人没有按照约定的期限支付租金为由请求解除租赁合同,由承租人承担违约责任的,人民法院不予支持。 

为展览、会议、庙会等特定目的而预订的临时场地租赁合同,疫情或者疫情防控措施导致该活动取消,承租人请求解除租赁合同,返还预付款或者定金的,人民法院应予支持。 

6.承租国有企业房屋以及政府部门、高校、研究院所等行政事业单位房屋用于经营,受疫情或者疫情防控措施影响出现经营困难的服务业小微企业、个体工商户等承租人,请求出租人按照国家有关政策免除一定期限内的租金的,人民法院应予支持。

《关于依法妥善办理涉新冠肺炎疫情执行案件若干问题的指导意见》[法发(2020)16号]

五、依法执行疫情期间减免租金的政策规定。人民法院对被执行人的租金债权,可以强制执行。冻结被执行人的租金债权后,承租人在法定期限内提出异议的,依照有关司法解释的规定,人民法院不得对异议部分的租金强制执行。承租人对原租金债权的数额没有异议,但超过法定期限后依照疫情期间对承租国有经营性房屋的中小微企业、个体工商户减免租金的有关政策规定,主张减免租金提出异议,人民法院经审查属实的,应予支持;承租非国有经营性房屋的中小微企业、个体工商户以其与被执行人就疫情期间的租金减免已达成协议为由提出异议,请求对异议部分的租金不予强制执行,人民法院经审查认为租金减免协议真实有效的,应予支持。 

对受疫情影响较大的中小微企业、个体工商户欠缴租金的涉众型执行案件,人民法院要充分发挥多元化纠纷解决机制作用,根据双方当事人实际情况,制定合理工作方案,依法妥善处理此类案件产生的矛盾纠纷。

上海市高级人民法院

《关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答(三)》

问题5:商业用房承租人能否主张减免疫情期间的房屋租金?

答:承租国有房屋用于经营,受疫情或者疫情防控措施影响出现经营困难的小微企业、个体工商户等承租人,请求出租人按照上海市有关政策免除合理期限内的租金的,应予支持。

承租非国有房屋用于经营,因疫情或者疫情防控措施导致承租人没有营业收入或者营业收入明显减少,继续按照租赁合同支付租金对其明显不公平,承租人请求减免租金、延长租期或者延期支付租金的,可以引导当事人参照上海市有关租金减免的政策进行协商调解;协商调解不成,符合《中华人民共和国民法典》第五百三十三条情形的,可结合案件的实际情况,根据公平原则变更合同约定。受疫情或者疫情防控措施影响导致房屋无法正常使用,承租人以此要求出租人减免一定期限内的租金的,可视情予以支持。

在此类租赁合同纠纷案件中,法院一般会兼顾鼓励交易原则和利益平衡原则,尽量调解出租人与承租人之间的矛盾,结合司法实践,我们将总体原则归纳如下:

a) 针对受疫情和疫情防控措施影响未按时足额支付租金的商业用房承租人,出租人直接援引租赁合同约定的逾期支付解约条款的诉请一般不会获得法院支持。

法院一般观点认为对于经营租赁房屋的承租人而言,商业经营、营业收入、资金周转等受疫情影响程度较为明显,而这又直接影响了承租人的租金支付能力,如果直接允许出租人以未按时足额支付租金为由行使租赁合同解除权,对于承租人而言会苛以过高且不合理的合同履行义务,同时法院会认为受疫情影响承租人逾期支付租金系事出有因、并非恶意违约。如在(2020)沪0110民初3781号租赁合同纠纷中,法院认为突发疫情属于不可抗力,承租人作为餐饮企业由于疫情的原因,导致营收有重大减损,且之前未有过欠付租金的情况,出租人提出解除合同时,本市仍处于公共卫生事件一级响应期间,出租人对承租人采取的封门、断水、断电等行为也从客观上造成承租人难以恢复营业,故不支持出租人以承租人未按约支付租金为由的解除合同请求。

若承租人拖欠租金存在恶意,法院亦会支持出租人解除合同的请求。如在(2021)沪0110民初4700号房屋租赁合同纠纷中,法院认为被告已在长达一年半的时间内未支付租金,已构成违约,故原告要求解除租赁合同,要求被告搬离租赁房屋的诉请,符合法律规定,予以支持。

b) 受疫情及疫情防控措施影响导致房屋无法正常使用,承租人以此要求出租人减免租金的,法院一般予以支持。

c) 疫情及疫情防控措施并未影响承租人实际占有使用房屋,仅基于疫情期间客流减少等原因造成承租人营业收益受到影响的,一般不免除承租人的租金给付义务。

d) 因疫情或者疫情防控措施导致承租人没有营业收入或者营业收入明显减少,继续按照租赁合同支付租金对其明显不公平,承租人请求减免租金、延长租期或者延期支付租金的,可以引导当事人参照上海市有关租金减免的政策进行协商调解;协商调解不成,可结合案件的实际情况,适用情势变更根据公平原则变更合同约定。

如在(2020)沪02民终10639号房屋租赁合同纠纷中,法院认为“因疫情防控需要,李某经营的培训机构实际在2020年2月至6月间无法正常使用租赁房屋,故一审法院考虑合同履行情况、李某付款情况、疫情影响程度、当事人过错程度、实际损失等因素,酌情确定减免李某2个月的租金,尚属合理。”

3) 货物运输合同

2020年《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(三)》第12条规定,“船舶开航前,因疫情或者疫情防控措施出现以下情形,导致运输合同不能履行,承运人或者托运人请求依据《中华人民共和国海商法》第90条的规定解除合同的,人民法院依法予以支持:(1)无法在合理期间内配备必要的船员、物料;(2)船舶无法到达装货港、目的港;(3)船舶一旦进入装货港或者目的港,无法再继续正常航行、靠泊;(4)货物被装货港或者目的港所在国家或者地区列入暂时禁止进出口的范围;(5)托运人因陆路运输受阻,无法在合理期间内将货物运至装货港码头;(6)因其他不能归责于承运人和托运人的原因致使合同不能履行的情形。”因疫情或者疫情防控措施致使运输合同不能履行,符合上述条件的承运人或托运人均可根据《海商法》第90条[3]请求解除合同。

但需要注意,由于国际贸易合同通常会涉及至少两个法域,中国企业签署的合同并不当然就适用中国法。目前,全世界有93个国家是《联合国国际货物销售合同公约》(United Nations Convention On Contracts For The International Sale Of Goods,1980,以下简称“CISG”)成员国(包括中国以及美国、欧洲大部分国家等我国主要贸易伙伴),建议企业也可进一步关注CISG第79条中对于不可抗力(障碍)免责条款[4]的相关规定。

希望以上理解有助于相关企业梳理自身的处境,在疫情当下的不确定中找寻一份对于自我利益保护的确定。

注 释(上下滑动阅览)

[1] 《民法典》第563条:有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的……

[2] 《民法典》第590条:当事人一方因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。

当事人迟延履行后发生不可抗力的,不免除其违约责任。

[3] 《海商法》第90条:“船舶在装货港开航前,因不可抗力或者其他不能归责于承运人和托运人的原因致使合同不能履行的,双方均可以解除合同,并互相不负赔偿责任。除合同另有约定外,运费已经支付的,承运人应当将运费退还给托运人;货物已经装船的,托运人应当承担装卸费用;已经签发提单的,托运人应当将提单退还承运人。

[4] Article 79 of CISG:(1) A party is not liable for a failure to perform any of his obligations if he proves that the failure was due to an impediment beyond his control and that he could not reasonably be expected to have taken the impediment into account at the time of the conclusion of the contract or to have avoided or overcome it or its consequences.

(2) If the party's failure is due to the failure by a third person whom he has engaged to perform the whole or a part of the contract, that party is exempt from liability only if: (a)he is exempt under the preceding paragraph; and (b)the person whom he has so engaged would be so exempt if the provisions of that paragraph were applied to him.

(3) The exemption provided by this article has effect for the period during which the impediment exists.

(4) The party who fails to perform must give notice to the other party of the impediment and its effect on his ability to perform. If the notice is not received by the other party within a reasonable time after the party who fails to perform knew or ought to have known of the impediment, he is liable for damages resulting from such non-receipt.

(5) Nothing in this article prevents either party from exercising any right other than to claim damages under this Convention.

CISG第79条:(1)当事人对不履行义务,不负责任,如果他能证明此种不履行义务,是由于某种非他所能控制的障碍,而且对于这种障碍,没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。

(2)如果当事人不履行义务是由于他所雇用履行合同的全部或一部分规定的第三方不履行义务所致,该当事人只有在以下情况下才能免除责任:(a)他按照上一款的规定应免除责任,和(b)假如该项的规定也适用于他所雇用的人,这个人也同样会免除责任。

(3)本条所规定的免责对障碍存在的期间有效。

(4)不履行义务的一方必须将障碍及其对他履行义务能力的影响通知另一方。如果该项通知在不履行义务的一方已知道或理应知道此一障碍后一段合理时间内仍未为另一方收到,则他对由于另一方未收到通知而造成的损害应负赔偿责任。

(5)本条规定不妨碍任何一方行使本公约规定的要求损害赔偿以外的任何权利。

作者:秦佳骏


秦佳骏律师是己任律师事务所上海办公室的合伙人,就兼并与收购、风险投资、合规性问题、反不正当竞争、劳动和雇佣及外商在华直接投资等案件给客户提供全方位的法律服务。秦律师曾担任多家中国和跨国公司的常年法律顾问,涉及行业广泛,包括医疗卫生、制药、医疗器械、化学和生化品加工、汽车及汽车配件制造、电信和物流、食品和农业及工程等。

作者:沈卓青


沈卓青是己任律师事务所公司组律师,专注于公司业务领域,在该领域积累了丰富的经验,为国际及国内客户提供法律服务,包括企业投融资、劳动关系、兼并与收购等法律事务。服务过的客户包括财富500强企业、大型国有企业、上市公司以及新兴市场的初创企业,涉及的行业广泛,包括医药健康、生命科学、汽车及汽车零配件制造、大型设备制造、教育等。