中国“通知-删除”到“通知-必要措施”的规则沿革初探
作者: 许安碧
北京己任（上海）律师事务所
本文尝试梳理该制度从1998年美国DMCA到2021年中国《民法典》的发展脉络，重点呈现“通知-删除”向“通知-必要措施”演进的核心主线，以及立法与司法解释的协同完善过程。谨以此文记录学习心得。
一、制度起源：美国DMCA的开创性实践（1998年）
“通知-删除”（ Notice‑and‑Takedown）机制最早可追溯至1998年美国颁布的《数字千年版权法》（Digital Millennium Copyright Act, DMCA）。该法案第512条创设了“避风港规则”（Safe Harbor）[1]，为网络服务提供者提供了责任豁免的途径。根据DMCA的规定，网络服务提供者在收到符合法定要件的侵权通知后，及时删除或屏蔽相关内容（remove or disable access），即可免于承担金钱赔偿责任。
DMCA第512条根据网络服务提供者的不同功能类型，设立了四类“避风港”：
DMCA建立的“通知-删除”机制，其核心措施表述为“remove or disable access”（删除或禁用访问），这一表述相对固定，主要针对当时主流的网络服务形态（内容托管、搜索链接）。虽然“disable access”（禁用访问）具有一定灵活性，但整体而言，DMCA更多是为特定类型的网络服务设计的应对措施，尚未形成开放性的“必要措施”概念。
二、中国引入：2006年《信息网络传播权保护条例》确立“删除”与“断开链接”
2006年5月18日，国务院颁布《信息网络传播权保护条例》（“《条例》”），标志着我国“通知-删除”规则的正式确立。这是中国网络侵权责任制度建设的起点，也是“删除”这一核心措施首次在中国法律中得到明确。
《条例》直接参考了美国DMCA的制度框架，将网络服务提供者划分为四类，并为每类设定了相应的免责条件：
从上述表格可以看出，《条例》针对不同服务类型规定了不同的措施：信息存储空间服务提供者应当“删除”侵权内容，搜索或链接服务提供者应当“断开链接”。这一设计体现了立法者对服务特性的初步认知：删除适用于平台直接存储内容的情形，而断开链接适用于平台仅提供索引或导航的情形。
但这一阶段的措施类型仍相对固定，仅针对当时主流的网络服务形态进行了规定，尚未形成开放性、适应性的“必要措施”概念。同时，“通知-删除”规则仅适用于信息存储空间服务提供者及搜索或链接服务提供者，自动接入和缓存服务提供者并不受制于该规则。
2013年01月30日，国务院修订了2006年的《条例》，并现行有效，其中关于“通知-删除”规则部分的规定并没有发生变动。
三、 措施扩展：2010年《侵权责任法》首提“通知-必要措施”
2010年7月1日施行的《中华人民共和国侵权责任法》（“《侵权责任法》”）第36条将网络侵权责任纳入民事基本法律，首次提出“必要措施”这一开放性概念。
该条第二款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”
与2006年的《条例》相比，《侵权责任法》的规定呈现两个重要特点：第一，“删除”扩展为“删除、屏蔽、断开链接等必要措施”，措辞更加灵活，适应不同类型的网络服务；第二，明确了平台未及时采取措施的法律后果是对“损害的扩大部分”承担连带责任，责任范围更加精确。
同时，第三十六条的第三款规定，“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。” 这一规定确立了网络服务提供者的主动注意义务，即所谓的“红旗原则”（Red Flag Test）：当侵权事实如同红旗一样明显时，平台即使未收到通知，也应当主动采取必要措施，否则需承担连带责任。
但与《条例》明确“通知-删除”规则仅适用于信息存储空间或者搜索、链接服务的网络服务提供者不同的是，《侵权责任法》中“通知-必要措施”规则仅宽泛地规定了网络服务提供者，并未作区分。同时，《侵权责任法》未规定反通知程序，这一缺失直接推动了后续《电子商务法》对反通知机制的完善。
四、2012-2013年司法解释对“必要措施”的具体化
为统一司法裁判标准，最高人民法院于2012年11月26日发布《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（“2012年《信网权规定》”）。
2012年《信网权规定》是中国首部专门针对信息网络传播权的系统性司法解释，虽然其适用范围仍限于信息网络传播权领域，但在沿用《侵权责任法》“通知-必要措施”规则的基础上，对“必要措施”的具体适用进行了精细化规定。
（一）明确“必要措施”并细化 “及时性”的判断标准
第13条规定：“网络服务提供者接到权利人以书信、传真、电子邮件等方式提交的通知，未及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的，人民法院应当认定其明知相关侵害信息网络传播权行为。”
这一规定延续了《侵权责任法》的“删除、屏蔽、断开链接等必要措施”表述，明确在信息网络传播权领域，“删除、屏蔽、断开链接”是最常见的必要措施，但“等”字仍保留了开放性。
这一规定实现了两个重要突破：第一，将“通知”的形式具体化，为权利人维权提供明确指引；第二，将“接到通知后未及时采取措施”直接推定为“明知”，强化了网络服务提供者的注意义务，使其从消极的“被动响应”转向积极的“及时处理”。
第14条进一步细化了“及时性”的判断标准，要求综合考虑权利人提交通知的形式、通知的准确程度、采取措施的难易程度、网络服务的性质、所涉作品的类型知名度数量等因素，避免了“一刀切”的僵化标准，为司法裁量提供了灵活空间。
在“优酷诉百度网盘《三生三世十里桃花》案”[3]中，法院认为，在具体案件中判断是否“及时”，应当根据最终的实际效果进行判断，即网络服务提供者在其能力范围内采取相应措施后，是否仍存在较为严重的侵权和较为明显的损害后果……一方面可以通过涉案链接的数量判断，另一方面也可以通过涉案链接传播涉案作品的次数评估……收到通知后及时断开侵权链接，是网络服务提供者免于承担侵权责任的必要条件，但并非充分条件。
法院综合考虑以下因素，认定百度公司应当却怠于采取屏蔽措施制止用户分享涉案链接，导致了相应损害后果的发生:
（1）百度公司具备相应的信息管理能力等条件；
（2）采取屏蔽措施具有可行性和合理性，无论从现有技术水平还是日常应用成本角度看，均不会使百度公司面临难以克服的技术障碍或不合理的成本负担，更不会导致百度网盘因此无法正常为用户提供服务，影响运营和发展；
（3）采取屏蔽措施对实现有效制止侵权具有必要性，百度公司若将事后停止措施（及时断开链接）与事先预防措施（制止分享链接）结合使用，可以明显遏制用户侵权结果的产生和扩大，大大减少权利人损失，同时也能在很大程度上降低自身承担侵权责任的风险，从长远来看亦更加有利于实现网络服务提供者与著作权人的利益平衡；
（4）采取屏蔽措施并不会对百度网盘用户的利益造成不合理的损害，现有的技术手段及其应用水平足以避免因采取合理的预防侵权措施致使用户不能对其享有合法权利的内容进行正当分享的“误伤”情况大量出现，而用户反通知机制亦可以起到查漏补缺的作用。
（二） 构建“明知”与“应知”的双层主观过错认定体系
2012年《信网权规定》最重要的创新在于建立了网络服务提供者主观过错的分层认定标准。第8条明确：“网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。”
针对“应知”的认定，第9条列举了七项综合考量因素：
（1）基于服务性质应当具备的管理信息能力；
（2）作品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；
（3）是否主动对作品进行了选择、编辑、修改、推荐；
（4）是否积极采取了预防侵权的合理措施；
（5）是否设置便捷程序接收侵权通知并及时反应；
（6）是否针对同一用户的重复侵权行为采取了相应措施；
（7）其他相关因素。
针对特定高风险情形，该司法解释还设置了“应知”的推定规则：
这一体系的意义在于：当平台构成“应知”时，即使未收到通知，也应当主动采取必要措施，否则需承担连带责任。
（三）建立间接侵权责任规则
2012年《信网权规定》第7条系统性地规定了间接侵权责任，区分了教唆侵权与帮助侵权两种形态：
（1）教唆侵权：以言语、推介技术支持、奖励积分等方式诱导、鼓励网络用户实施侵权行为。典型表现包括设置“上传奖励积分”制度、在显著位置标注“欢迎上传最新电影”等诱导性语言。
（2）帮助侵权：明知或应知网络用户侵权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为。这是“通知-必要措施”规则在间接侵权领域的直接适用。
（四）确立免责抗辩路径
第一，无主动审查义务原则（第8条第2款）：网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错。这一规定避免了对网络服务提供者施加过重的事前监管负担。
第二，仅提供技术服务抗辩（第4条、第6条）：网络服务提供者能够证明其仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务，且无过错的，可以免于承担侵权责任。
（五） 确立共同侵权与实质替代行为的认定规则
第4条规定了共同侵权的认定标准：有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品的，构成共同侵权，应承担连带责任。这一规定针对的是平台与内容提供者“合谋”侵权的情形。
第5条则针对技术中立外衣下的实质侵权行为作出规定：网络服务提供者以提供网页快照、缩略图等方式实质替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品的，应当认定其构成提供行为。但该提供行为若不影响作品正常使用，且未不合理损害权利人合法权益，则可主张未侵害信息网络传播权。这一规定在技术创新与权利保护之间寻求平衡，为搜索引擎快照、图片缩略图等功能提供了“三步检验法”式的合理使用空间。
2012年《信网权规定》虽然仅适用于信息网络传播权领域，但其建立的“明知-应知”双层过错认定体系、推定规则、免责路径等制度框架，对后续《电子商务法》《民法典》等立法产生了深远影响，成为中国网络平台侵权责任规则精细化建构的重要里程碑。
五、电商措施创新：2018年《电子商务法》增加“终止交易和服务”
2018年8月31日颁布、2019年1月1日施行的《中华人民共和国电子商务法》（“《电子商务法》”）第41-45条专门规定了电子商务平台的知识产权保护义务，在适用范围上聚焦于知识产权领域。《电子商务法》在“必要措施”的类型上实现了重要创新，明确增加了适应电商特点的新型措施。
第四十二条规定：“知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据。”
六、措施灵活化：2021年《民法典》确立“根据初步证据和服务类型”标准
2021年1月1日起施行的《中华人民共和国民法典》（“《民法典》”）在第1195条至第1197条系统规定了网络侵权责任规则，在《侵权责任法》第36条基础上，融合了《电子商务法》第42条、第43条的规定，进一步平衡了各方利益，构建了更为完善的网络侵权处理机制。
第一千一百九十五条第一款规定：网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。
第二款规定：网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
“根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施”使得“必要措施”的内容更具多元化。网络服务提供者可以根据自身所提供服务的类型，根据审慎原则，采取与之相适应的措施。
2020年12月29日修订，2021年01月01日起实施的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，与《民法典》同步实施，基本沿用了《民法典》的规定。
在全国首例云服务器存储侵权案[4]中，二审法院认为“通知—转通知”相比“通知—删除”是更适合云服务提供者的注意义务：
必要措施的认定，应结合侵权场景和行业特点，秉持审慎、合理之原则，实现权利保护、行业发展与网络用户利益的平衡。根据从阿里云公司提供的涉案云服务器租赁服务的性质，简单将“删除、屏蔽或者断开链接”作为阿里云公司应采取的必要措施和免责事由，与行业实际情况不符。鉴于信息服务业务类型不同，以及权利人主张权利内容不同，阿里云公司仅根据权利人通知即采取后果最严厉的“关停服务器”或“强行删除服务器内全部数据”措施有可能给云计算行业乃至整个互联网行业带来严重的影响，并不适当，不符合审慎、合理之原则。
但是随着“通知—删除”规则扩张至《信息网络传播权保护条例》以外的场合，“转通知”本身具有了成为独立必要措施的价值。在不适合直接采取删除措施的情况下，转通知体现了网络服务提供者“警示”侵权人的意图，从而在一定程度上有利于防止损害后果扩大，可以成为“必要措施”从而使得网络服务提供者达到免责条件。
结语
中国“通知-删除”到“通知-必要措施”规则的发展历程，是一部从借鉴到创新、从固定到灵活、从单一到开放的演进史。从2006年的“删除”和“断开链接”，到2021年的“根据初步证据和服务类型采取必要措施”，这一演变是立法对互联网技术发展的回应。但在具体的司法实践中，如何认定某一措施是否必要，无疑会成为核心争议焦点。