关于新修订《反不正当竞争法》第四十条的理解和实践思考
作者：杜晓宽、叶子祎
【引言】
2025年6月27日，我国第十四届全国人大常委会第十六次会议通过了新修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称“反法”），将自2025年10月15日起施行。此次反法修订将条款数量由33条增至41条，重点回应了网络环境下日益常见的各类不正当竞争问题，包括平台规制、非法数据获取、混淆行为、“内卷式”不正当竞争、大型企业滥用优势地位等。在诸多修订中，尤其值得关注的是第四十条新增了关于域外适用的条款。这一创新规定是中国知识产权类法律中首次明确可以将法律适用于境外行为，体现了我国对涉外不正当竞争行为加强规制的决心。该立法举措契合了习近平总书记在中共中央政治局第二十五次集体学习时提出的“维护知识产权领域国家安全”，“推进我国知识产权有关法律规定域外适用”[1], 也呼应了党的二十大报告中“统筹推进国内法治和涉外法治”的要求。
根据新修订反法第四十条：“在中华人民共和国境外实施本法规定的不正当竞争行为，扰乱境内市场竞争秩序，损害境内经营者或者消费者的合法权益的，依照本法以及有关法律的规定处理。”这一条款明确了中国反不正当竞争法在特定条件下对境外不正当竞争行为的域外适用效力。本文拟从域外适用的法理基础、适用条件与法律选择、我国司法实践及其对其他知识产权领域的影响等方面，对反法第四十条进行分析和讨论，以深化对该条款的理解并探讨其实践意义。
（1）
国际法上的依据
传统法律原则通常将一国管辖权局限于其领土范围内，除非有国际法依据，否则不应越域行使。然而，随着近代国际贸易的发展和全球化、数字化时代的到来，各国在管辖人、物、行为方面逐步突破纯粹地域限制。在国际法上，“连接点”原则以及基于属地原则延伸出的“效果原则”逐渐被接受。1927年常设国际法院在著名的“莲花号”案（Lotus Case）中即阐明，一国有权基于某境外行为在其领土内产生的影响行使管辖权。当今主要经济体例如美国、欧盟也普遍依据“效果原则”在知识产权法律中规定了域外适用的情形。例如，美国《专利法》第271条(f)和(g)款列举了三类涉境外的专利侵权行为：
专利产品零部件的出口并在境外组装；
明知他人在境外组装侵权专利产品而向其提供零部件；
在美国境外使用专利权人的方法专利制造产品并将该产品出口到美国[2]。
可见，“效果原则”在国际上已成为赋予国内法律域外效力的重要依据，为各国规制跨境侵权提供了法理支撑。
（2）
跨境规制的正当性与必要性
进入互联网高度发达和跨国贸易频繁的21世纪，跨境不正当竞争与知识产权侵权行为屡见不鲜。侵权人往往利用各国法律保护的地域性，将侵权行为安排在境外，以图规避法律责任。这种现象严重损害了权利人和国内经营者的合法权益，也扰乱了正常的市场竞争秩序。在此背景下，一国通过立法强化法律的域外适用效力，确保对跨境违法行为予以有效制裁，具有充分的正当性和现实必要性。反法第四十条的增设，正是为了填补此方面法律空白，使我国能够更有力地规制境外实施但对国内市场产生不利影响的不正当竞争行为。这既是维护我国市场公平竞争环境和国家利益的需要，也是响应国际知识产权保护合作与国内法治要求的举措。
新修订的反法第四十条为中国法律域外适用建立了明确定义的前提条件。据该条规定，同时满足下列要件的境外行为，可以依照我国反法及相关法律处理：
行为发生地在中华人民共和国境外；
行为性质属于反法规定的不正当竞争行为；
该行为在我国境内产生了扰乱市场竞争秩序、损害国内经营者或消费者合法权益的结果；
行为与上述有害结果之间具有因果关系。
上述条件实质上体现了域外行为与中国管辖之间的关联，即通过侵权效果/结果发生地使中国法律对该行为的规范具有合理性。一旦这些条件成立，新修订反法第四十条即可作为直接依据，对有关境外不正当竞争行为适用我国反不正当竞争法及相关法律予以规制。
需要指出的是，在2025年新法生效之前，对于境外实施的不正当竞争或侵权行为，我国司法实践中也并非全无救济途径。在符合我国法律关于司法管辖和法律适用的相关规定前提下，中国法院可以受理相关民事诉讼并可能适用我国法律。其大致路径为：
首先，通过一般涉外民事诉讼管辖规则论证中国法院对该纠纷的管辖权，例如采用“适当联系”原则（《民事诉讼法》第276条）、协议管辖（第277条）、默示接受管辖（第278条）、专属管辖（第279条）以及不方便法院原则（第282条）等，根据案件具体情况确认中国法院有权管辖。
其次，在确定管辖后，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》选择准据法。该法第48条规定：“知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。” 第50条则规定：“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律。当事人可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”据此，对于跨境知识产权侵权或不正当竞争纠纷，原则上应适用被请求保护地法来判断侵权成立与否以及法律救济。当事人也可在侵权发生后协议适用法院地法（例如中国法），但实践中此类协议并不多见。这里所谓“被请求保护地”，按照我国立法本意以及国际通行理解，是指对相关知识产权提供授予或保护的国家或地区。简言之，如果某项知识产权是在中国授权并受保护的，那么中国法即为其被请求保护地法。
在新反法出台前，正是通过确立中国法院管辖并认定我国为被请求保护地，从而适用中国法律来处理涉境外侵权行为。这一传统路径为反法第40条出台提供了实践基础和经验支持。如今有了明文规定，在满足相应条件时可直接适用中国反不正当竞争法，无需再绕经冲突法确定准据法，程序更为简便，法律适用更为明确。
在反法增设域外适用条款之前，我国司法机关已通过司法解释和裁判实践，尝试对某些境外行为适用我国知识产权法律。其中大多情况是基于属人原则或当事人关系密切联系原则，即纠纷双方主体均为中国法人或公民，或至少在我国境内有主要住所，从而为适用中国法律提供正当性依据。以下两个具有代表性的例子值得关注：
1. 北京市高级人民法院于2004年2月印发的《关于涉外知识产权民事案件法律适用若干问题的解答》中，就明确了特定情况下可以适用中国法处理境外侵权行为。其中第18条问答涉及：“在侵犯著作权、不正当竞争纠纷案件中，双方当事人均为我国自然人、法人或者在我国均有住所，侵权行为发生在外国的，应如何适用法律？”答复指出：根据《民法通则》第一百四十六条第一款规定：“侵权行为的损害赔偿，当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，可以适用当事人本国法律或者住所地法律。”因此，如果著作权侵权或不正当竞争纠纷的双方当事人均为中国公民、法人或住所地均在中国，即使侵权行为发生在境外，也可以适用我国著作权法、反不正当竞争法等予以处理。这一司法解释为当事人同属中国的跨境侵权争议提供了直接适用中国法的依据，突破了严格属地法适用的限制。
2. 广东互联网法院在其于2024年9月发布的跨境数据纠纷十大典型案例（第一期）中的案例3，即爱某公司与晴某文化公司侵害作品信息网络传播权纠纷案[3]一案中，也体现了我国法院维护国内知识产权人利益、适用国内法管辖境外行为的态度。在该案中，原告“爱某公司”系数部国产热播电视剧和综艺节目的独家信息网络传播权人，被告“晴某文化公司”在境外租用服务器运营网站，向新西兰等境外地区用户提供涉案视频的点播服务。被告辩称其网站服务器设于海外且仅向境外开放，我国内地用户无法正常访问，故不应认定侵害中国的信息网络传播权。广州互联网法院经审理认为：被告采取技术手段限制大陆IP访问并非著作权法规定的不侵权例外情形，且该行为实际影响了原告对涉案作品享有的合法权益，属于未经许可传播他人作品的侵权行为。据此，法院判决认定被告侵犯了原告作品的信息网络传播权，需承担相应法律责任。该案虽服务器设国外，但侵权结果影响及权利人主体均在国内，法院毅然适用中国版权法进行裁判，体现了我国司法对跨境侵权“避风港”行为的否定和对权利人保护的坚决立场。这类案例为日后适用反法第四十条条处理类似情形提供了实践基础。
针对案件管辖问题，2021年最高人民法院审结的OPPO公司与夏普株式会社标准必要专利许可纠纷管辖权异议案[4]是典型代表。该案原告OPPO公司在深圳市中级人民法院就与被告夏普株式会社的标准必要专利许可纠纷提起诉讼，被告夏普株式会社随即提起管辖权异议，主张：被告住所地不在中国；双方未就合同关键条款达成一致，无法适用合同履行地进行管辖；就所涉侵权指控，本案侵权行为实施地、侵权结果发生地也都不在中国。最高人民法院在裁定中采用“适当联系”的判断标准，综合考虑案件与中国的适当联系，包括专利权授予地、专利实施地、专利许可合同签订地或许可磋商地、专利许可合同履行地、可供扣押或可供执行财产所在地等，认为只要前述地点之一在中国即可认定与中国存在适当联系，中国法院可以依此建立管辖权。
另外，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2020〕19号）第二十一条也有明确，将“向他人提供专利产品的零部件”以及“引诱他人实施专利侵权”认定为我国专利法上的侵权行为。这意味着，即便相关行为发生在境外，只要能够认定行为人具有提供零部件、教唆他人在中国境内完成侵权的主观意图或客观行为，就可能被纳入中国专利侵权责任的范围。有学者据此指出，该司法解释条款在一定程度上具备域外适用外效力[5]。不过截至目前，尚未见到公开报道的司法判例直接援引该条款处理境外实施、境内销售的专利侵权纠纷。
反不正当竞争法第四十条的域外适用规定不仅对不正当竞争行为的规制具有里程碑意义，也为专利、商标等其他知识产权领域应对跨境侵权提供了新的思路。笔者结合日常工作所遇到的实践问题，举例论证以下几种情形：
情形1. 境外商标抢注与恶意维权
随着我国“走出去”的企业越来越多，企业的品牌或者产品在境外被抢注商标、申请外观设计专利的等事情也越来越频发。抢注人利用该境外商标权或者其他权利在当地对中国企业提起恶意侵权诉讼或禁令，比如会阻碍中国企业的产品出口或市场开拓。这导致中国企业“走出去”受到重大障碍。
这种情形下的商标抢注和维权行为虽发生在境外，但直接损害了境内企业的合法权益，扰乱了企业所在行业的竞争秩序，如果能证明该行为对中国企业或者消费者造成实质损害，可依据反不正当竞争法第四十条在国内提起诉讼寻求救济。
情形2. 企业商号/域名境外注册与反向渗透
境外主体在境外注册与中国知名企业相同或近似的商号、域名（例如在香港或美国注册），然后以“外资企业”身份进入中国市场，或在境外开展与中国企业相竞争的业务，也会引发市场混淆。此类行为利用“合法”外衣企图规避国内监管，却在实质上侵犯了中国企业的商誉和名称权益，误导消费者。如能证明其扰乱了境内市场秩序并损害了境内经营者或消费者利益，我国法院也可以依据第四十条行使管辖，对该境外不正当竞争行为进行规制。
情形3. 利用境外明显缺陷专利提起恶意诉讼
在实际操作中，部分境外主体或个人利用其在境外取得的专利权，明知该专利存在重大权利缺陷（例如国内同族专利因公开丧失新颖性，或权利人自身在申请前已公开导致专利无效等等）甚至国内同类判决已认定不构成侵权的情况下，在境外对中国企业提起侵权诉讼、申请禁令或采取其他限制措施，意图阻碍我国企业的正常出口、贸易及国际业务拓展。这种行为不仅违背诚实信用原则，本质上更属于典型的恶意维权，具有明显不正当竞争性质。
值得关注的是，近年来我国法院尤其是最高院，已经通过一系列案件，对专利恶意诉讼的规制形成了稳定的认定规则，态度日益严格。专利权人明知或应知其权利存在缺陷，仍滥用诉权、给竞争对手造成不当影响的，可认定构成不正当竞争。
由此可见，在反不正当竞争法第四十条的域外适用框架下，面对境外明显缺陷专利的恶意诉讼，中国企业不仅可以积极应对境外诉讼，还可在国内依法追究对方责任，弥补自身损失并维护市场秩序。此举有助于维护中国企业的国际竞争地位，同时也对境外专利权人滥用权利、扰乱我国市场秩序的行为形成有效震慑。
情形4. 专利规避型跨境侵权
对涉及某些特定行业的产品，比如药品或其他对我国公共利益、社会整体福利利益相关性强的产品，境外企业在未受中国专利保护的国家/地区生产制造，然后将产品进口或销往中国市场，从而避开了中国专利的地域性保护。由于专利权的地域限定，传统专利法难以直接规制此类“境外制造、境内销售”的行为。
但是，若可证明境外企业明知中国境内存在相关专利，仍利用地域差异进行恶意规避，并且该行为不仅会损害了中国专利权人利益，还造成国内市场的竞争扭曲，损害公共利益或者降低整体社会福利利益，例如仿制药产品疗效不佳、更易引发抗药性、损害患者利益等，那么笔者认为，相关权利人则可尝试依据反法第四十条的规定，结合反法第二条（一般条款，诚实信用原则）寻求救济。
情形5. 商业秘密境外窃取与利用
国内企业的核心技术或商业秘密被前员工或竞争对手带至境外，或者涉案的相关员工或者竞争对手本身就在国外，相关商业秘密也处于国内企业境外子公司/关联公司或者境外工厂/办公室保存，被员工/前员工或竞争对手不恰当获取、披露或者使用，并在海外利用该秘密技术生产产品，销往中国或在国际市场与中国企业竞争。
这种情形下，商业秘密盗用行为发生在境外，但如其结果是侵蚀中国企业市场份额或削弱中国企业竞争优势的，则可视为扰乱了中国市场秩序。根据第四十条，此种境外不正当竞争行为亦在中国法律规制范围之内。权利人可在中国提起诉讼，并援引反法第二条、第十条商业秘密条款等进行主张。
关于反不正当竞争法第四十条中还值得思考的一点是，该条关于“依照本法以及有关法律的规定处理”中的“有关法律”进行如何理解。如果一个行为同时触犯了反法和其他部门法（如《商标法》、《专利法》等），那么是否可以或者是否需要依据其他部门法的规定，进一步认定相关行为是否侵害商标权、是否侵害专利权呢？法律的生命在于实践，我们期待在未来的司法实践中出现相关代表案例或者典型案件，给予具体指引或者指导。
新修订的反不正当竞争法第四十条作为我国首个明确规定域外适用效力的知识产权领域条款，具有重要的制度创新意义。一方面，它与国际通行的“效果原则”接轨，回应了数字经济时代复杂多变的跨境不正当竞争挑战，体现出我国维护国内市场公平竞争和国家利益的坚定态度；另一方面，该规定也肩负着在实践中探索涉外法治的新使命。可以预见，随着第四十条的实施，我国司法机关将在具体案件中进一步明确其适用边界和标准，例如如何认定“境内市场竞争秩序被扰乱”以及如何衡量侵权结果的实质影响等。此外，在适用反法第四十条过程中，还需与国际法规则相衔接，妥善处理司法管辖和判决执行等问题。
总的来说，反法第四十条的出台顺应了党和国家关于加强知识产权保护、提升涉外法治能力的要求，为我国构建知识产权领域对外开放和合作的新格局提供了有力法律支撑，为我国知识产权法律的域外适用开拓进一步的广阔前景。
