“一带一路”项目遭遇战争，业主却又索兑保函，承包商应怎么办？
作者：冯婧、丁泓序、高雅
2024年上半年，中国对外工程承包领域呈现显著增长态势。据商务部统计，2024年，我国对外承包工程业务完成营业额11819.9亿元人民币，同比增长4.2%，新签合同额19036.3亿元人民币，增长2.1%；进入2025年，1—7月新签合同额继续走高，累计达到9475.9亿元，同比增幅达19.3%1。除央国企之外，民营企业出海趋势亦有所扩大。这一扩张趋势得益于政策支持与涉外法律体系的保障与协同作用，标志着中国基建出海正逐渐进入规模化、常态化的发展阶段。
然而，在全球经济弱复苏与地缘冲突交织的复杂态势下，国际工程项目正面临着复杂的履约考验。特别是在俄乌、中东、非洲等区域局势动荡的影响下，战争、武装冲突等不可抗力风险突出，项目履约风险剧增。伦敦国王大学发布的2024年争议裁决国际调查显示，不可抗力已经成为国际工程项目的第三大索赔因素，34%的受调查企业表示曾因情势变更、不可抗力或未预见事件而索赔。2
战争给海外工程承包项目带来了难以避免的影响，成为悬在项目各方当事人头上的达摩克利斯之剑。从承包商角度，战争将直接导致工程停工，进而可能触发业主索兑保函的情形；同时，材料涨价可能引发工程索赔。若战争持续，各参与方的成本压力将显著上升，法律争议也更趋复杂化与频发。在此背景下，一旦相关风险出现，企业需在综合判断上下游合同履约状态、项目履约可能、成本控制等因素，迅速采取应对措施。这对项目管理与法务团队的专业能力与实战经验提出了更高要求。
一
不可抗力下的保函索赔风险与应对
【案例】承包商为中国国有企业，与业主（外国公司）签订了EPC合同，在业主所在国承建某工程项目。在合同履行过程中，项目现场附近发生武装冲突，承包商撤场。撤场前，承包商的设计工作存在部分延迟，但在此前业主从未主张其违约。武装冲突发生后，业主认可其构成不可抗力事件，但不认为相关事件影响承包商施工。承包商撤场后，双方对于合同继续履约的问题进行多次沟通，但始终对于返厂复工、战争损失等问题无法达成一致。在此背景下，业主对承包商的履约保函发起索兑。
1.业主索赔履约保函，银行是否当然应当付款？
通常情况下，国际工程合同不会专款约定战争等不可抗力情形下履约保函的处理，但通常会约定战争/不可抗力持续达一定时间，承包商/业主可以单方终止合同；而履约保函则通常需在竣工/移交/缺陷通知期届满前，始终保持有效。
业主从保护自身利益角度，在工程完工前通常会一直要求承包商延期保函。面对业主的延期要求，如果仅因战争发生，承包商似乎没有合理理由不对保函延期，但一直延期保函不仅将增加财务负担，亦将导致风险敞口，在这种情况下，承包商是否只有延期保函直至战争终止、返场复工一种选择？如果战争导致已完工程毁损，业主不愿意承担相关损失；但承包商无法返场，业主又索赔履约保函，承包商应该怎么办？
基于国际实践，独立保函与基础合同相独立，通常情况下业主仅需提交表面相符的索赔单据，银行即负有付款义务，而无需审查承包商在合同项下是否实际违约，除非出现欺诈等滥用索赔权的例外情形。在判断是否存在索赔权滥用时即需回归到案件实体，对合同履约的情况进行有限必要审查。从实体角度来看，履约保函担保的是承包商按照合同履约，如果业主的索赔理由明显与EPC合同中约定可以索赔的情形不符，那么就存在业主构成滥用索赔权的可能，进而可以请求终止保函付款。
2.承包商应该怎么做，才能阻止业主不合理索兑保函？
决定工程争议胜负的根本是合同管理，任何一个争议都需要充分的履约文件作为证据支撑，但诉讼策略对于争议的走向亦有非常大的影响。在案涉情况下，承包商应先行临时中止保函兑付，避免损失进一步扩大；随后再从实体权利与合同依据切入，寻求实现保函永久止付的路径，最终保护保函项下的资金安全。
在本案中，承包商相继采取了下述行为应对业主的索赔行为：
（1）在管辖法院申请保函止付并提起保函欺诈诉讼；
（2）综合分析合同解除后果后，向业主发出EPC合同解除通知；
（3）在相关争议解决机构提起EPC合同仲裁；
（4）申请保函欺诈诉讼中止审理，待仲裁裁决作出后再恢复。
二
发出合同解除通知时需要注意些什么？
由于独立保函独立于基础合同，EPC合同的解除并不自动导致履约保函失效。但是，在合同解除的情况下，履约保函应当覆盖的有效期以及业主的可索赔事由将发生变化，给予承包商主张业主滥用索赔权的可能。
然而，解除合同是具有较强终局效果的救济方式，发出解除合同通知往往意味着当事人寻求从合同义务中解脱出来，不再继续履行合同。国际工程合同通常约定多种单方解除的触发事由与程序，但一经解除，双方即进入全面结算阶段，履约过程中未被显化或未曾主张的争议点均可能在结算中集中爆发，并产生新的争议。因此在行使合同解除权之前，需要首先进行详细的分析、评估，制定妥善的行动方案，才能最大程度实现核心商业诉求。
需要注意的是，在国际工程合同中，战争等不可抗力事件通常并不必然导致合同解除，而是需要考虑不可抗力对合同履行的实质性影响。一般而言，只有不可抗力事件已对合同履行构成实质性阻碍，并持续一定时间的情况下，单方解除合同才有可能。因此，在以战争/不可抗力解除合同时，需要注意搜集该等情形对合同履约的实际影响证明。鉴于不可抗力是否对合同履行产生实质影响往往是争议焦点，承包商作为主张解除的一方，需充分证明不可抗力对于其履约的具体影响，包括项目现场是否处于战争区域、是否被袭击、当地政府和中国政府对该等地区的管控与安置措施等。同时，应严格依约履行与不可抗力事件相关的通知义务。
三
发生不可抗力事件承包商应当怎么做？
1.不可抗力事件发生后的证据固定与收集
在不可抗力事件发生后，承包商应第一时间向业主发送不可抗力通知，说明事件的发生和影响，并在可能的情况下，附上相关证明文件，保留索赔权。在撤场/停工前，应注意固定并保留当时现场状态的证据，并书面通知业主，同步现状并争取同意。
承包商还应及时并定期收集不可抗力事件相关证据，包括政府公告、官方通告、新闻报道、第三方函件（如分包商通知）等，以证明不可抗力事件对项目履行的持续影响。同时，应妥善保管工程同期记录，施工日志、气象记录、工程量单、口头指令确认单、进度报告稿、往来函件、会议纪要、财务单据等合同履约过程文件，确保在发生争议时为己方主张提供有力支撑。
2.综合分析履约现状、评估风险，适时启动法律手段
如果不可抗力事件持续时间较久，对工程履约造成实质影响，承包商在完成通知和证据固定/收集的基础上，应尽早进行深度合同分析，全面评估成本、法律和商业机会等风险，并在此基础上，适时启动法律手段，获取先机，最大化保障自身权益。
在面对复杂争议时，应综合运用诉讼、仲裁及谈判等策略，实现核心商业诉求，包括：
优先解决紧急事件：对于时间敏感性事项如保函止付，优先申请临时保全措施或启动紧急仲裁员程序，并视情况，适时提起保函欺诈诉讼或基础合同仲裁。
以打促谈：在确保保函资金安全的前提下，利用法律程序取得的阶段性优势，同步启动商业谈判，推动和解，降低争议成本。谈判中应谨慎避免产生对己方不利的证据。
统筹协调，动态调整：高效整合各项法律程序与谈判进程，根据案件变化，实时动态调整策略，确保行动一致、目标聚焦，实现核心商业诉求。
结语
武装冲突等重大不可抗力事件，将国际工程合同的履约风险推向极致，保函成为各方博弈的前站。承包商需构筑“证据盾牌”与“法律利剑”的双重防线。从及时通知、严密取证，到合同分析、风险评估，再到精准启动法律程序，将诉讼、仲裁与策略性谈判相互关联，每一步都至关重要。唯有将扎实的合同管理、周全的证据链与灵活务实的争议解决策略紧密结合，动态调整，方能有效抵御风险，在复杂多变的冲突环境中最大程度地保障承包商的核心权益，实现商业诉求。
文章仅代表作者观点，不视为己任律师事务所正式法律意见或建议。
